procurator, le tutor et le curator : 1. 1 § 20 D. de adq. v. am. poss. 41, 2 (1). On s'est demandé parfois si, dans l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui, il ne fallait pas traiter le nuntius différemment des autres représentants. Quand il s'agit de la conclusion de contrats par l'intermédiaire d'autrui, on distingue communément deux catégories d'intermédiaires : le représentant proprement dit et le simple assistant ou nuntius. La portée de la distinction est que le contrat conclu par un représentant rend celui-ci personnellement créancier et débiteur, tandis que le contrat conclu par un assistant ou nuntius rend directement créancier et débiteur celui qui a employé l'intermédiaire du nuntius (2). Quant au critère de la distinction entre le représentant proprement dit et le simple assistant ou nuntius, l'accord est loin d'être fait entre les auteurs, et cependant ils ne se donnent généralement pas la peine de discuter cette distinction, et se bornent à l'indiquer en quelques mots, la considérant comme allant de soi. Dans l'opinion presque universellement admise, le représentant se différencierait de l'assistant ou nuntius, en ce que le représentant exprimerait sa propre volonté, tandis que l'assistant ou nuntius ne serait qu'un instrument de transmission de la volonté d'autrui. Or, ceci revient à dire en d'autres termes que l'assistant ou nuntius aurait reçu des instructions tellement précises qu'elles ne lui laissent aucune latitude et qu'il peut même ignorer la portée exacte et les conséquences de son acte; tandis que le représentant proprement dit aurait reçu des instructions moins précises, qui lui donnent une certaine latitude et laissent place à la manifestation d'une volonté personnelle au représentant.

Si c'est bien là le critère de la distinction entre le représentant propre

(1) LENEL, op. cit., p. 90 et s. se demande si le serviteur libre ne doit pas être assimilé au procurator, au point de vue de l'acquisition de la possession par son intermédiaire; et il répond affirmativement, parce que le serviteur libre est tout comme le procurator dans un rapport fixe et constant de subordination à l'égard de son maître. Personne ne songera à dire, poursuit-il, qu'il y a violation du droit, quand nous nous emparons, même contre le gré de notre domestique, des denrées et marchandises qu'il a achetées pour nous au marché. Assurément il y a lieu d'approuver le raisonnement de Lenel; mais, dans le droit romain, la question qu'il pose était dépourvue d'intérêt pratique; et dans le droit moderne elle a en général perdu tout intérêt, parce que le serviteur libre en contractant pour son maître fait naître des obligations actives et passives directement dans la personne de ce dernier; de sorte que dès lors le domestique prend possession sur la base d'une causa personnelle au maître.

(2) Voir en ce sens 1. 2 pr. § 2 D. de obl. et act. 44, 7 et les très nombreux renvois aux sources signalés par SCHLOSSMANN, Stellvertretung, I, p. 315, n. 1.

ment dit et le simple assistant, il en résulte que cette distinction ne peut être utilisée en aucune façon dans l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui. En effet, la seule condition exigée dans la personne du représentant, c'est l'apprehensio ou la traditio avec affectio tenendi; or, le simple assistant ou nuntius, malgré le caractère plutôt machinal de son acte, accomplit cependant un acte volontaire, quand il prend une chose pour nous par exemple quand notre messager ou notre courrier reçoit une lettre qui nous est destinée. Sans doute la doctrine dominante, qui exige chez le représentant la volonté spéciale d'acquérir la possession au représenté, pourra chercher souvent en vain cette intention particulière chez le simple assistant ou nuntius, et alors elle expliquera l'acquisition directe de la possession au représenté, par la circonstance que le nuntius n'exprimait pas sa volonté personnelle mais transmettait uniquement la volonté dautrui. Cette explication subtile ne peut évidemment satisfaire ceux qui ne donnent pas à l'impulsion particulière imprimée à la volonté du représentant la vertu de faire acquérir d'emblée la possession au représenté pour eux la distinction entre le représentant proprement dit et le simple assistant n'a pas de raison d'être, lorsqu'il s'agit de l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui (1).

Schlossmann (2) a formulé une opinion nouvelle sur la notion du nuntius. Pour lui le terme nuntius n'a pas une signification juridique technique : il faut lui donner uniquement le sens vulgaire et usuel de messager ou courrier, c'est-à-dire une personne se trouvant dans une condition sociale inférieure et subalterne, dans la dépendance de celui qui l'emploie. De telle sorte que la distinction entre le représentant et le nuntius ne se déduirait pas du caractère différent de la mission confiée à chacun d'eux, mais uniquement de leur situation sociale différente.

(1) KNIEP (Besitz, p. 211 et s.) consacre un paragraphe à l'acquisition de la possession par l'organe d'un simple assistant ou nuntius, et il s'en dégage notamment le résultat suivant : chaque fois que la prise de possession a lieu en vertu d'une causa établie dans le chef d'autrui, nous nous trouvons en présence d'un simple assistant ou nuntius et non d'un représentant proprement dit. Sans doute le nuntius ne peut jamais prendre possession que sur la base d'une causa personnelle au représenté (voir infra p. 116). Mais de là à conclure que, toutes les fois où la prise de possession a lieu envertu d'une causa personnelle au représenté, le représentant est un simple nuntius, il y a une exagération manifeste bien malaisée à concilier avec maintes décisions catégoriques de nos sources. Qu'on relise notamment les textes invoqués à l'appui de la pre mière branche de la règle de LENEL: supra, p. 90 et s.

(2) Stellvertretung, I, § 28.

Aux yeux de Schlossmann, la mission que j'aurais confiée soit à un nuntius, soit à un procurator, soit à un amicus, soit à un hospes, pourrait être identiquement la même, et néanmoins l'opération serait peut-être soumise à un régime juridique différent, à raison de la différence dans la condition sociale de l'intermédiaire que j'aurais employé.

En se ralliant à la manière de voir de Schlossmann, on serait tenté de se demander si le nuntius, ainsi entendu, ne devrait pas être assimilé au procurator, au point de vue de l'acquisition de la possession par son intermédiaire. Ne faut-il pas dire que le nuntius tout comme le procurator acquiert la possession directement à autrui, même quand il prend possession en vertu d'une causa existant dans son propre chef? Mais quand on réfléchit un intant, on aperçoit sans peine que cette question est tout à fait oiseuse, parce qu'il est impossible en réalité que ce soit en vertu d'une causa personnelle au nuntius que celui-ci prenne possession. En effet, quelle que soit la notion du nuntius, il est certain que, si j'emploie son intermédiaire non seulement pour accomplir la prise de possession mais aussi pour conclure le negotium en vertu duquel la possession sera acquise, c'est toujours directement dans mon chef qu'est établie la causa de l'apprehensio (1) Supposer une prise de possession du nuntius sur la base d'une causa qui lui serait personnelle, ce serait supposer une impossibilité.

On voit donc que la notion du nuntius, telle que la conçoit Schlossmann, si elle devait être adoptée, démontrerait une fois de plus, que la distinction entre le représentant et le nuntius est totalement inutilisable dans la matière de l'acquisition de la possession par l'intermédiaire d'autrui.

Les codes modernes ne contiennent guère de dispositions spéciales relatives à l'acquisition de la possession par représentant (2). On remarquera d'ailleurs que, dans le système le plus récent, consacré par le code civil allemand, la question de l'acquisition de la possession par représentant a perdu considérablement de son importance, puisque, dans ce système, le représentant et le représenté se trouvent généralement avoir la possession tous deux simultanément : l'un la possession directe et l'autre la possession indirecte. Pour que la possession indirecte soit

(1) Voir supra p. 115, n. 1.

(2) Voir cependant c. civ. néerl., art. 596; c. civ. sax., § 202-204; art. 67; c. civ. esp., art. 439; c. civ. jap., art. 181-184.

c. civ. zur.,

acquise au représenté, il suffit qu'il existe entre représenté et représentant un rapport qui autorise ou astreigne le représentant vis-à-vis du représenté à posséder temporairement (§ 868 et 871 c. civ. all.), et la cession du droit du représenté à la restitution de la chose emportera transfert de la possession indirecte qu'avait le représenté (§ 870).

C'est seulement dans le cas où la possession est acquise par l'organe d'un représentant dépendant et subalterne, appartenant à la maison du représenté (§ 855), que la question de l'acquisition de la possession se présente comme dans le droit romain. En pareil cas, le représentant n'acquiert pas la possession directe, il est tout simplement détenteur alieno nomine, et la possession directe est acquise au représenté, pourvu qu'il ressorte des circonstances que le représentant a fait l'acquisition pour le compte du représenté (tout comme si le représentant était un procurator romain).

Ce sont surtout les anciens auteurs allemands qui se sont occupés avec complaisance des servitudes publiques ». Dans l'enchevêtrement presque inextricable des royaumes, des principautés, des communautés politiques d'importance diverse qui formaient le Saint-Empire, les restrictions de la souveraineté d'un État, les concessions faites à un État voisin étaient devenues, pour ainsi dire, la règle. La matière offrait un intérêt pratique et les jurisconsultes s'attachèrent à y mettre quelque ordre et quelque méthode. Par une analogie qui se présentait tout naturellement, ils appliquèrent les règles du droit romain. De nos jours encore, la terminologie est conservée par un grand nombre de publicistes; mais presque tous reconnaissent que la notion elle-même se ramène à l'obligation et plusieurs admettent que toute application des règles du droit privé doit être repoussée.

Parmi les jurisconsultes qui se sont occupés du sujet, les bibliographes, notamment Ompteda et Kamptz, citent Elwert publiant à Strasbourg, en 1674, l'écrit: De servitutibus seu juribus in alieno territorio; Henri Bäcker, au nom plus ou moins grécisé d'Artopœus, écrivant dans la même ville, en 1689, la dissertation: De juris publici servitutibus: Jean-Henri Felz, auteur du travail : De servitutibus juris publici seu de juribus in alieno territorio, également paru à Strasbourg, en 1701; Chrétien-Jean-Conrad Engelbrecht faisant imprimer à Helmstædt, en 1715, la dissertation: De servitutibus juris publici; Joachim Erdmann Schmidt, auteur de la Dissertatio de servitutibus juris publici falso nomine sic appellatis, imprimée à léna, en 1764; Nicolas-Thadée Gönner faisant paraître à Erlangen, en 1800, le travail intitulé: Entwicklung des Begriffs und der Grundsätze der deutschen Staatsdienstbarkeiten.